撰文：劉正要律師
引言
最近一則有關使用虛擬貨幣換匯案引起很多人關注，大概情況是 7 月 16 日，上海浦東新區人民法院公佈了一起今年 3 月宣判的虛擬貨幣非法換匯大案 —— 涉案金額高達 65 億元！這起案件是當事人把泰達幣（USDT）當「中介」，幫人把人民幣換成外匯。
為何近兩年司法機關開始頻繁打擊涉虛擬貨幣類非法換匯、買賣外匯案件？原因不復雜：中國實行的是外匯管制制度，普通公民每人每年只有 5 萬美元的便利化額度。想要換多點？也不是不行，但是需要去銀行得排隊、填一大堆表格，還要解釋用途。
虛擬貨幣的出現，確實在客觀上可以打破國內的外匯管制制度，這也就有了違法套利的空間。作為司法機關自然也會關注、打擊使用虛擬貨幣進行買賣外匯、非法換匯的行為。作為 web3 律師，筆者在中國內地的法律法規框架內聊聊涉虛擬貨幣類非法經營罪的構罪邏輯和辯護建議，以期對 web3 從業者和律師同仁有所裨益。
一、案情簡介：浦東法院通報的換匯大案
根據央視網援引華夏時報的報道，2023 年底，上海陳女士需要給國外的女兒匯款，但是因我國有每人每年 5 萬美元額度的外匯限制，於是就聯繫一家所謂的「換匯公司」。該公司讓陳女士將人民幣匯入 A 公司的賬戶後，沒過多久身在海外的女兒就收到了等值的外匯。當然，換匯公司會收取一定比例的手續費作為報酬。
根據披露的案件信息，截至案發，楊某、徐某等人通過操控國內空殼公司，為不特定客戶以穩定幣（如泰達幣 USDT）為媒介提供資金的跨境轉賬並獲取非法利益，非法經營數額高達 65 億元。具體模式為：前述境內公司收取客戶人民幣後，這個人民幣並不會通過銀行或地下錢莊的渠道出境，而是被楊某、徐某等人購買成了 USDT 等虛擬貨幣；在「換匯公司」收到境內客戶資金的同時，其會通知位於境外的同伴將「庫存」中的外幣按照市場匯率結匯給境外的客戶，這種模式常稱為「對敲型換匯」。在對加密貨幣友好的地區（如允許當地進行虛擬貨幣和法幣兌換業務的地區），此種藉助虛擬貨幣進行人民幣和當地外幣進行對敲換匯模式已經十分成熟。
二、外匯類非法經營罪的入罪門檻
（一）法律規定
非法經營罪規定在我國刑法第 225 條，脫胎於「投機倒把罪」，稍微瞭解國內刑辯圈子的朋友對這個罪名肯定不會模式 —— 非法經營罪被稱作經濟犯罪領域的「口袋罪」。其主要規制四種行為：第一是沒有資質而非法經營「專營、專賣」物品或限制買賣物品；第二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明；第三是非法經營證券、期貨、保險業務或非法從事資金支付結算業務；第四是「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。
（二）司法解釋的規定
以上四種行為，前三種都好理解，關鍵就在於第四種「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。早期因為沒有統一標準，各地司法實踐的情況比較混亂，一些較為新穎的經營模式存在著被隨意認定為非法經營犯罪的情況。2011 年最高法發佈《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》（法發〔2011〕155 號），明確要求各級法院在審理非法經營犯罪案件時，要依法嚴格把握法條第（四）項（即前述的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」）的適用範圍：
第一，「違反國家規定」中的「國家規定」是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
第二，對於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的適用，沒有明確司法解釋規定的，應當逐級向最高人民法院請示。
（三）具體入罪門檻
根據「兩高」《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對於「情節嚴重」的常見認定標準為（五年以下有期徒刑或者拘役）：第一，非法經營數額在500萬以上；第二，違法所得數額在10萬元以上。
對於「情節特別嚴重」的認定標準（五年以上有期徒刑），常見的有兩種：一是非法經營數額在 2500 萬元以上；二是違法所得數額在 50 萬元以上。
裡面所謂的「非法經營數額」就是當事人非法買賣外匯、非法換匯、變現買賣外匯的資金數額；「違法所得數額」簡單來說就是當事人的獲利。
三、買賣 USDT 換匯，為何構成非法經營罪？
回到本文要討論的主題，我們先跳出楊、徐等人的經營模式，實踐中因為買賣 USDT 被判非法經營罪的情形之一就是利用 USDT 非法買賣外匯、非法換匯、變相買賣外匯。如前所述，其交易可以拆分成兩大步驟：
- 第一，客戶把人民幣給「國內空殼」，換成 USDT；
- 第二，境外團伙把 USDT 換成美元，給客戶海外賬戶。
雖然中間看似各自獨立，但合起來就是把人民幣變成美元。這種方式名叫「對敲」：境內是人民幣入賬，境外是美元出賬，但中間根本沒走正規渠道，也沒報備審查。這就逃避了國家的外匯監管、反洗錢監控制度。這種操作實際上變相完成了外匯兌換，屬於非法買賣外匯。符合前述的入罪門檻時就構成非法經營罪。
但是實務中還有一種情況就是內地的某主體只負責把 USDT 賣給客戶，並收取客戶的人民幣。客戶通過自己的渠道進行 USDT 和外幣的兌換，境內的賣 U 主體並不知情，或者即使可能知情但並未參與，此時，我們認為境內的主體是不構成非法經營罪的，具體理由見下。
四、律師辯護建議
作為 web3 刑辯律師，筆者根據實際代理的幣圈案件，簡單總結一下刑辯律師對於涉虛擬貨幣非法經營案的辯護策略。
首先，在一個極度仰仗口供的司法實務環境中，辯護律師需要審查當事人的口供中針對自己的行為有無「經營性」或「盈利性」的相關供述、陳述。如果境內團隊並不承認具有非法換匯、買賣外匯等目的，在無其他客觀性證據證實的前提下，偵查機關通過向海外的換匯團體（即收取客戶的 USDT 後將其兌換成外幣）通過電話溝通獲得的所謂「證據」是不得作為刑事證據使用的；
其次，對於客觀性證據的審查需要了解專業知識。比如買賣 USDT 過程中涉及的區塊鏈上的轉賬、中心化的虛擬貨幣交易所交易賬戶的 KYC 信息、虛擬貨幣交易的時間、流水、數量等是否相匹配。舉一個簡單的例子，某境外虛擬貨幣交易所配合內地偵查機關提供了某賬戶的註冊信息（註冊人的姓名、身份證號碼、手機號、郵箱等信息），但是如何確保該交易所提供的信息的真實性和合法性呢？有無被冒用身份信息註冊的情況？這就需要刑辯律師也要懂不同交易所對於 KYC 的具體要求，甚至是境外虛擬貨幣交易所所在國 / 地區對於 KYC 的相關規定；
最後，謹慎對待司法鑑定、審計評估報告等第三方機構出具體的材料。目前有些司法機關對於第三方機構出具的鑑定意見、審計報告等完全採取「拿來主義」態度，默認其可以直接作為刑事指控證據使用。作為辯護方，在當事人、家屬同意的前提下，也可以通過委託「有專門知識的人」出庭對第三方出具的意見或報告進行反駁。
當然，如果辯護律師自己熟稔目前國內對於虛擬貨幣的監管政策、涉虛擬貨幣案件司法鑑定和評估中常見的 Bug 等，那麼辯護律師自己也可以奮力一搏。以筆者的實務經驗來看，涉虛擬貨幣類新型案件最容易在證據和鑑定等方面取得突破和辯護效果。
